李扬，中国政法大学民商经济法学院教授
近年来，“数据产权”从政策倡导走向学术热议，似乎已形成一种共识：数据需要确权，需要一套独立的财产权制度。然而，一些根本性问题始终未被认真回答：法律究竟要保护什么？现有法律是否足以提供保护？为何需要额外设权？ 个人始终坚持认为，面对商业数据保护问题，应首先厘清：商业数据与现有法律保护客体是何关系？哪些现有法律能够提供保护？在剔除既有保护后，真正需要探讨的剩余问题是什么？以此逻辑审视，数据产权论的诸多核心主张均难以成立。 一、 客体混淆：数据产权论从未说清“商业数据”的本质 数据产权论者在论证之初即面临根本性的概念困境。有学者试图以“分层论”化解困境，认为数据是“符号层”与“内容层”的结合。然而，这一理论恰恰暴露了问题的本质：如果数据财产的实质价值来源于内容层（信息），那么所谓的“数据产权”究竟是对符号的控制，还是对信息的控制？若是对符号的控制，则任何形式的数据复制都将落入其排他范围，将导致比知识产权更为严苛的保护；若是对信息的控制，则数据产权将直接侵入信息自由的领地。数据产权论者在二者之间摇摆不定，从未给出清晰的回答。 从体系化视角看，商业数据本质上不过是以数字化方式记录的各种信息。这些信息在现有法律框架中基本都能找到定位：构成作品的，受《著作权法》保护；具有技术内容的，可申请《专利法》保护；不愿公开技术内容或不符合专利条件的，只要采取保密措施，可作为商业秘密通过《反不正当竞争法》保护；已注册的商标受《商标法》保护，未注册但有知名度的，可通过《反不正当竞争法》第2条或第6条保护。 排除上述各类信息后，真正需要探讨是否给予保护以及如何保护的信息，只剩下“不构成作品的各种数字化信息”。笼统地称之为“商业数据”，会使这部分信息与作品、专利、商业秘密、商业标识相混淆。本文仅在“不构成作品的数字化信息”这一严格意义上使用“商业数据”概念。脱离这一限定，“数据”“商业数据”的概念就是混乱的。 二、 体系缺失：数据产权论无视现有法律的保护可能 数据产权论常断言“现行法律无法保护数据”，这一论断缺乏对知识产权法体系的全面把握。 1、无视著作权法对数据集合的保护可能。数据产权论以“数据集合缺乏独创性”为由断言著作权法无法保护。然而，著作权法对汇编作品的保护以“内容的选择与编排”的独创性为标准，而非数据内容本身的独创性。司法实践中，导航电子地图案已明确，只要数据的选择与编排体现独创性，著作权法完全可以保护数据集合——尽管此种保护未能触及商业数据保护的要害。 2、无视商业秘密法对数据的保护可能。数据产权论以“公开数据不符合秘密性要件”为由否认商业秘密保护。但“秘密性”并不要求绝对不为公众所知，只要求“不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得”。司法实践已认定，采取合理保密措施的数据集合可构成商业秘密。况且，商业秘密法中的“独立开发”“反向工程”等抗辩事由，恰恰为数据合法流通留有充分空间。 3、无视反不正当竞争法的行为规制功能。数据产权论最严重的理论盲点，在于完全无视《反不正当竞争法》对商业数据的“行为规制”功能。早在“数据产权”概念流行之前，中国法院已经通过《反不正当竞争法》第2条（一般条款）和第12条（互联网专条），为数据权益提供了有效的救济路径。2025年修订的《反不正当竞争法》第13条第3款进一步增设“数据保护专款”，明确禁止以欺诈、胁迫、避开或破坏技术管理措施等不正当方式获取、使用其他经营者合法持有的数据。最高人民法院第47批指导性案例（第262-267号）进一步明确了数据权益保护的裁判规则，形成了行为规制的成熟路径。立法者删除此前草案中的“实质性替代”要件，恰恰体现了对保护范围的审慎态度。 三、 概念混乱：数据产权论始终以经济学概念替代法律概念 数据产权论总是受限于“三权分置”政策目标，以经济学概念替代法律概念，导致严重的逻辑混乱。 1、“三权分置”的政治话语与法律概念之间的鸿沟。“数据二十条”提出的“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权”，本质上是经济学和政策学的概念表达，而非法律术语。然而，数据产权论却将这些政策性表述直接作为法学论证的起点和终点，试图在既有财产权体系之外另起炉灶，导致自己都不知道自己在讨论什么。 2、“三权”的法律属性与相互关系从未被厘清。有学者尝试将持有权解释为“请为权+可为权”、使用权解释为“可为权”、经营权解释为“能为权+可为权”，但这反而暴露了“三权”在法律概念上的混乱：如果持有权是“请为权”（要求他人不干涉的权利），它与物权法中的“占有”有何区别？如果使用权是“可为权”（自己可以为某种行为的自由），这不正是合同自由原则下的当然自由吗？如果经营权是“能为权+可为权”，它又与债权法中的处分权有何实质不同？ 3、“平行行权”理论与财产权的排他性本质存在根本冲突。数据产权论借鉴“权利束”理论，主张同一数据可由多个主体“平行行权”。然而，财产权的核心功能正是通过排除他人的干涉来保障权利人对客体的支配。如果多个主体可以“平行”地持有、使用同一数据，那么“持有权”的排他效力何在？“使用权”的独占性何在？数据产权论者试图用“非竞争性”特征来证成“平行行权”的正当性，但这恰恰说明其混淆了“事实上的非竞争性”与“规范上的排他性”——前者是数据的自然属性，后者是法律对权利效力的制度安排。 四、 无视真正的问题：不构成作品的数字化信息如何保护？ 通过体系化检视，不难发现，所谓“商业数据保护”的真实问题被大幅限缩：在排除作品、专利、商业秘密、商标等既有保护后，真正需要讨论的，仅仅是不构成作品的数字化信息是否应受保护、以何种方式保护。 这一问题并非新问题。我国20世纪90年代的广西广播电视报诉广西煤矿工人报案（广播电视节目时间表），日本21世纪初的新闻标题案（滚动呈现的不构成作品的新闻标题），本质上与今天讨论的“商业数据”保护问题完全一致。 至于个人隐私、个人信息的保护，应当属于《民法典》或者《个人信息保护法》等保护的对象问题，根本就不应当成为“商业数据”保护所探讨的对象。 总结所有判例背后的法理，不构成作品的信息应受法律保护的条件可以总结为三点：一是该信息具有社会价值，可成为市场交易对象；二是开发者付出了劳动和投资（收集、整理、加工、维护等）；三是允许免费搭车将使其处于过分有利的竞争地位，从而减损开发激励，损害消费者福利。 至于应当规制的行为，原则上应限定为实质性损害原告市场利益的利用行为——即未经许可获取不构成作品的信息后，作成与原告具有直接竞争关系的产品或服务的行为。如果利用行为并未与原告形成直接竞争关系，未造成原告利益损失，法律无须干涉。这意味着，互联网上公开的某些商业数据，应视为开发者同意他人免费使用。 但允许有一重要例外：如果商业数据开发者采取了管理措施（如技术手段）以确保使用者付费，则破解管理措施的行为，以及破解后的使用行为（无论是否与原告构成直接竞争），都应受到规制，因其破坏了开发者收费的渠道。 由此，可将应受规制的行为分为两大类： 未采取管理措施的商业数据：规制行为限于实质性损害开发者市场利益的利用行为； 采取了管理措施的商业数据：规制行为包括破解管理措施的行为及破解后的利用行为。 五、 结论：坚持体系化保护思维，拒绝重复圈地 综上，数据产权论的核心主张均存在严重问题： 第一，客体不明。数据产权论从未说清楚“数据”作为独立法律客体的本质特征，在“符号”与“内容”、“数据”与“信息”之间摇摆不定，无法为权利边界提供确定性。 第二，概念混乱。数据产权论以“三权分置”这一经济学话语替代法律概念，从未讲清楚“数据持有权、数据使用权、数据经营权”的法律属性、相互关系及行权规则，导致权利配置的逻辑混乱。“平行行权”理论与财产权的排他性本质存在根本冲突。 第三，体系缺失。数据产权论完全无视著作权法、商业秘密法、反不正当竞争法对数据的多层次保护可能，动辄断言“现行法律无法保护数据”，这种论断缺乏对知识产权法体系的全面把握，是对既有制度价值的严重低估。 第四，无视现实。数据产权论无视《反不正当竞争法》对商业数据的不正当竞争行为规制功能，无视司法实践中通过行为规制模式对数据权益的有效保护，执意要在既有体系之外“另起炉灶”。 第五，根本方向错误。在信息已经通过知识产权进行第一次“圈地运动”之后，再通过“数据产权”进行第二次圈地，将过度阻碍信息自由流通。商业数据的生命价值在于自由流通和被尽可能多的人利用，而不是形成一座座寂静的数据孤岛。 重复的保护、过度的保护，均不利于新质生产力的快速发展。中国商业数据保护的正确方向，不是抛开现有制度另起炉灶，而是坚持体系化思维，充分发挥《反不正当竞争法》的行为规制功能，在保护商业数据投入与促进数据流通之间寻求动态平衡。 来源：李扬知产
